汇业评论 | 企业能不能随意查询员工或应聘者的犯罪记录？
文 | 黄春林 柴明银 汇业律师事务所
近日，公安部印发《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》（下称“查询规定”），自2021年12月31日起施行。据此，部分标题党自媒体（甚至部分专业人士）宣称，“用人单位终于可以查询员工或求职者的犯罪记录了！”颇有一番喜极而泣奔走相告的景象，似乎应该锣鼓喧天弹冠相庆三日不绝，HR终于可以理直气壮的“怼法务”了。
事实果真如此吗？只能说没文化真可怕，但凡小学语文及格过的，都不会得出这样的轻浮结论。真是应了造谣一张嘴，法务辟谣跑断腿磨破嘴，坑死HR都找不到说理的。君只见《查询规定》说“可以查”，不见后半句更重要的“但应当”啊。
本文中，结合《个人信息保护法》、《刑法》、《监狱法》、《劳动合同法》及《查询规定》等内容，汇业律师事务所黄春林律师团队简要分析企业查询员工（含求职者，下同）犯罪记录的条件，以及企业能不能收集员工犯罪记录，并反思《查询规定》的立法技术及犯罪记录制度的价值导向。
一、基础：何为“犯罪记录”
根据《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》，犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员情况的客观记载，具体内容包括以下内容：犯罪人员的基本情况、检察机关（自诉人）和审判机关的名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、所判处刑罚以及刑罚执行情况等。
根据不同的犯罪类型，公安机关、国家安全机关、人民检察院和司法行政机关分别负责受理、审核和处理有关犯罪记录的查询申请。本次《查询规定》仅仅是公安机关的犯罪记录查询规定，在此之前，最高人民检察院发布了《关于行贿犯罪档案查询工作的规定》（已停止执行）。
根据《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》规定，犯罪记录制度的价值主要有两个：“防控犯罪，维护社会秩序”，以及“保障有犯罪记录的人的合法权利，帮助其顺利回归社会”。这两个价值之间如何平衡，实际上从某个角度反映了一个社会的文明进步程度。
二、正解：具有法规依据才能查询
先看《查询规定》第四条的原文，“单位可以查询本单位在职人员或者拟招录人员的犯罪记录，但应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定。”不需要复杂的逻辑解释、目的解释等花式操作，就单单文义解释，“可以查询”是有前提条件的，即“应当符合法律、行政法规关于从业禁止的规定”。
前提条件的“但书”什么意思？其中又暗含了两个子条件：
（1）法规明确规定有犯罪记录的人禁止从事某个岗位；（2）且这个法规的级别还不能低，必须是“法律、行政法规”，部门规章、规范性文件、政策性通知、行业协会自律规则等通通不行，这或许能够在一定程度上限制部分地方大张旗鼓的搞所谓的“准入/入职查询制度”。实际上，能同时满足前述两个条件的岗位实际上是非常少的，因此可以查询员工犯罪记录的企业也就相当有限。所以，《查询规定》实际上是限缩了企业查询员工犯罪记录的范围，而不是给了企业一把尚方宝剑。
至于，哪些岗位属于法律、行政法规明确规定有犯罪记录的人禁止从事该岗位，勤快的自己根据所处的行业做个法律检索，预算充足的直接丢个PO过来就行了：）。
当然，单就行贿犯罪记录查询，根据《关于行贿犯罪档案查询工作的规定》，为招聘、录用、选任人员等人事管理需要或招标、采购需要查询个人的行贿犯罪档案的，似乎并没有设置前提条件，但目前该规定已停止执行，改由裁判文书公开查询。
三、横向：前科报告制度及最小必要原则
很多人说，《刑法》早就给企业尚方宝剑了。因为《刑法》第100条规定，“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”且不说这一条本身争议很大，单这里规定其实也非常明确，不是说企业可以随便“查询犯罪记录”，而是说“受过刑事处罚的人”自行报告“曾受过刑事处罚”，两者在启动方式、信息范围、适用主体等方面具有明显的差别。
再看《个人信息保护法》，“处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则”，“收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息”。因此，法定从业禁止以外的岗位，我们认为不具有收集员工犯罪记录的必要性，违反了最小必要及目的限定原则。顺着这个逻辑，《查询规定》该条实际上还漏掉了第三个限定条件，即仅可以查询从业禁止的特定岗位的员工，而不应当扩大至全公司的所有员工；以及漏掉了第四个限定条件，即限定查询的时间段仅为从业禁止的法定年限内。这两点都是《个人信息保护法》最小必要在不同细粒度的体现。
有人会说，按照你这个逻辑，只有法律明确依据才满足必要性，是不是混淆了必要标准和合法利益标准？如果是其他个人信息，确实不能采取这种标准。但是，无论是从《个人信息保护法》第二十八条规定的收集敏感个人信息（注：《个人信息安全规范》仅将“未公开的违法犯罪记录”纳入“敏感个人信息”的范畴；公开的记录适用《个人信息保护法》第二十七条规定）应当具有“充分的必要性”，还是从《就业促进法》反就业歧视、《监狱法》刑满释放人员平等就业权利的角度，“犯罪记录”有其敏感性、特殊性，因此宜高标准判断其“必要性”。再加上《查询规定》但书部分的明确正向规定，高标准也就有了明确的法律依据加持。而且，《查询规定》所附的《查询申请书（单位）》也明确要求填写“申请依据”（示例为法律规定罗列）。
四、反思：立法技术与价值导向
话说回来，《查询规定》这一条确实存在立法技术瑕疵问题，被人误读也不是没有原因。这里涉及到立法技术上如何使用“但书条款”的问题。“但书条款”，是立法技术上的一种特定句式，是对前文所作规定的例外、补充或附加，从前后文的主次关系而言，这种后置但书条款模式应当是“前主后但”，即前文是法条规范的主要行为范式，后面但书规范的是特例情形，这也符合逻辑艺术。
但是，《查询规定》本条将“可以”前置，而将“应当符合”的条件后置，很容易让人误解本条规范的主要行为范式和价值导向是“可以”而不是“条件”，即立法价值导向是鼓励企业“查询犯罪记录”，这显然与本条背后逻辑和促就业、反歧视、倡平等的立法导向不符。实际上，《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》设立犯罪记录之初即明确规定，“向社会提供犯罪信息查询服务时，应当严格依照法律法规关于升学、入伍、就业等资格、条件的规定进行。”
因此，若要清晰化《查询规定》本条的文义理解和价值导向，立法技术上本条建议改为：“法律、行政法规规定有岗位从业禁止的，单位可以查询本单位该岗位的在职人员或者拟招录人员的犯罪记录。”
五、延伸：查询员工犯罪记录需要员工同意吗？
根据前述分析，再结合《个人信息保护法》第十三条之规定，查询法律、行政法规规定有从业禁止的岗位员工的犯罪记录，不需要获得员工的同意。那又有人问，不需要同意，也不需要单独同意吗？就俩字：爬开。
查询法律、行政法规规定有从业禁止以外的岗位员工的犯罪记录，但是获得了员工的同意甚至单独同意，合规吗？汇业黄春林律师团队认为，必要和同意是《个人信息保护法》项下两个平行的合规要求，虽然在特定情形下有此消彼长的“量”相对性，但不是“质”上的替代性，这是员工个人信息保护合规上的一个“易错题”，很多HR以为取得员工同意后就可以“为所欲为”。
六、追问：企业若不能查询，但可以要求员工自主申报吗？
根据前述《刑法》条文规定，“受过刑事处罚的人”有如实报告“曾受过刑事处罚”的义务。因此，单凭这一条，企业只能要求员工报告是否曾受过刑事处罚，而不能要求其查询并提交完整的犯罪记录或犯罪查询报告。
若员工未如实报告或者拒不报告呢？对不起，《刑法》该条没有罚则，因此也被认为是没有牙齿的法律。但是根据《劳动合同法》规定，“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”这里，其实又回到了《个人信息保护法》的必要性上来了——“直接相关”。如果法律法规明确有职业禁入规定的，或者有其他合理的必要性解释的，企业可以要求员工必须报告。
不报告可以解除劳动合同吗？那你得问劳动法律师了。
七、结论：看情况
说了这么多，解读法律，又谈价值导向又扯立法技术，还在刑法、劳动法、个人信息保护法之间来回穿插，太玄学了，有没有简单粗暴点的结论？有：
（1）法律、行政法规有职业禁入规定的，企业可以自行查询，也可以要求员工申报；
（2）其他规范性文件等有职业禁入规定的，企业不可以自行查询，但可以要求员工申报；
（3）没有法规依据，且不具有充分必要性的，企业不可以查询，建议不要求员工申报。
以上结论，仅供参考。具体建议（例如记录形式、保存多久、谁可以查看等）根据所在行业、所在地区、公司性质、合规偏好、不同时期等动态分析。
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